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上市过程中的挂靠或代持问题

发布时间:2019-04-17 关键字:企业上市、挂靠或代持问题

挂靠或者委托持股是企业一种常见的做法。一个公司在上市以前,表面上有两个股东,实际上可能有五个股东,这种情况是非常常见的。最高人民法院于2011年2月16日出台的最新《公司法》司法解释(三)称,“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来,正式承认了实际出资人的权利,并规定,如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害,则实际出资人有权索赔。

但公司若想公开发行股票并上市,则代持是“绝对禁区”。证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”,“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。虽如此股权代持现象仍屡禁不止、层出不穷,因为这里有巨大的利益诉求。资本市场隐秘的“代持”现象大量涌现,这是权力在资本市场的体现,也是腐败货币化的渠道。代持本身并不为法律所禁止,但《管理办法》中第十三条规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的依据。目前,上市公司的控股股东需要披露到自然人,且不允许代持。除权力腐败因素外,不允许股权代持存在的另一个原因是因为股权代持引起的关系复杂,容易引起各种纠纷

证监会态度是明确的,拟上市公司中不允许存在委托持股或信托持股的情况;历史上有的,必须落实到明确的个人;不允许信托计划持股,不允许工会持股、职工持股会作为拟上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的,可以不要求清理。

代持涉及股本结构真实性问题。挂靠或者代持股份,会严重影响上市的进程,不披露的挂靠或代持,则存在信息披露上问题,一旦被发现违反信息披露义务,受到惩罚也是严重的,应当尽可能规避之。

拟上市公司如有代持情形,必须进行整改,否则就不必要考虑上市。对代持整改时,律师也要注意风险防范,如要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证,双方要签字,必要时要录音、录像;名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺内容是,代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担问题;要求企业实际控制人也出具承诺,表示代持问题已经完全解决,日后出现问题的,实际控制人需承担责任;须证明自己已然尽到了相应之责任,做到了勤勉尽责。


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